Marchés publics : Interdiction de renoncer aux intérêts moratoires par un protocole transactionnel

Les MARD (modes alternatifs de règlement des différends), bien que promus, ne permettent pas tout, surtout en droit public.

Un arrêt récent du Conseil d’Etat l’illustre (CE 18 mai 2021, n° 443153).

Une commune a confié l’aménagement d’une friche à une société immobilière de construction. Le contrat est ultérieurement repris par la communauté d’agglomération.

Cette dernière décide de clôturer l’opération d’aménagement de la friche et le président de la communauté d’agglomération est autorisé par une délibération du conseil communautaire à signer un protocole transactionnel avec l’aménageur.

Cet accord prévoyait de combler le déficit de l’opération. En contrepartie, l’aménager devait s’engager à abandonner toute prétention au titre des intérêts moratoires et toute action relative à l’exécution du contrat. Le protocole transactionnel est accepté et signé par les partis.

Des conseillers communautaires de la communauté d’agglomération ont contesté la validité du protocole de transaction, amenant le Conseil d’État à statuer sur la légalité du renoncement aux intérêts moratoires.

Il estime qu’est réputée non écrite toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison de retards dans le règlement des marchés publics :

 « 3. En premier lieu, aux termes de l'article 67 de la loi du 8 août 1994 portant diverses dispositions d'ordre économique et financier, applicable à la date de la transaction litigieuse : " Dans le cadre des marchés publics, y compris les travaux sur mémoires et achats sur factures, est réputée non écrite toute renonciation au paiement des intérêts moratoires exigibles en raison du défaut, dans les délais prévus, soit du mandatement des sommes dues, soit de l'autorisation d'émettre une lettre de change-relevé, soit du paiement de celle-ci à son échéance. / La présente disposition est applicable à toute clause de renonciation conclue à compter de l'entrée en vigueur de la présente loi. " Ces dispositions interdisent de façon absolue toute renonciation aux intérêts moratoires dus en raison de retards dans le règlement des marchés publics, que cette renonciation intervienne lors de la passation du marché ou postérieurement. Il s'ensuit que la cour administrative d'appel de Douai n'a pas commis d'erreur de droit en jugeant que l'interdiction de la renonciation au paiement des intérêts moratoires était susceptible de s'appliquer à un protocole transactionnel relatif à un litige né d'un contrat, alors même que ce contrat avait été conclu avant l'entrée en vigueur de la loi du 8 août 1994. »

Cette illégalité est jugée suffisamment grave pour justifier l’annulation de la transaction.